解读《建工解释二》核心制度变化与实务应对策略

前言2026年6月30日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释二》）正式施行。全解释共23条，其中重点内容包括合同效力的认定、实际施工人制度的转变、工程款结算等。本文以最高人民法院民一庭负责人答记者问、司法解释起草精神及各地司法实践为依托，对《建工解释二》的核心内容进行系统梳理与解读（《建工解释二》解读表附后）。

一、 合同效力认定（一）必招项目未招标的效力认定2018年，国家发展和改革委员会发布《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），大幅缩紧了必须招标项目范围。受此影响，大量在2018年之前订立且未招标的合同，在起诉时已不属于必须招标项目。《建工解释二》第一条明确以“起诉时”而非“订立时”作为判断合同是否因未招标而无效的时间基准，在法律框架内最大限度维护交易安全。（二）先行实质性谈判的效力当前司法实践对于“先谈判后招标”“明招暗定”等变相串标行为的认定标准不够统一。《建工解释二》第二条对此进行了列举式的明确。（三）借用资质协议的效力当前司法实践中，对于挂靠合同的效力、挂靠费的保护等问题，各地法院的认识和处理方式不尽一致。《建工解释二》第三条第一款规定在确定借用资质协议无效的基础上，进一步明确出借资质的企业无权主张资质借用费或使用费。不仅如此，《建工解释二》第五条明确，出借资质方要根据表见代理的规则，向上下游供应商承担费用。

二、 “实际施工人”的制度转向2019年12月，《保障农民工工资支付条例》实施，为农民工工资保护建立了直接、明确的制度通道。2004年创设“实际施工人”制度的临时性政策安排完成历史使命。《建工解释二》在此背景下推动制度完成根本转向：首先，《建工解释二》不再使用“实际施工人”的笼统表述，而是根据《民法典》《建筑法》等相关法律规定，分别表述为借用资质的单位或者个人，接受转包的单位或者个人，接受违法分包的单位或者个人。对于借用资质的单位或者个人。《建工解释二》第四条吸纳了《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》的意见以及司法实践的经验成果，新增借用资质的单位或者个人向发包人主张权利的规则， 以发包人是否“知道或应当知道”资质借用情形为判断标准：发包人不知情的，挂靠人无权向发包人主张；发包人知情或应知的，挂靠人可向发包人主张，但须追加被挂靠企业为第三人。对于接受转包或违法分包的单位或者个人。《建工解释二》第六条废除了自2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以来创设、并为2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《建工解释一》”）第四十三条所延续的特殊规则—实际施工人可突破合同相对性直接向发包人主张工程价款。自此，上述三类主体只享有普通债权人的地位，根据《建工解释二》第七条的规定，只能以债权人代位权作为主张权利的主要法定路径。同时，在农民工工资保护方面。《建工解释二》第八条回归“实际施工人”制度设立的初衷，构建了独立于“实际施工人”制度的农民工工资保护通道，明确农民工根据《保障农民工工资支付条例》直接享有诉权。根据该条例：建设单位未按约拨付工程款导致欠薪的，以未结清工程款为限先行垫付（第二十九条）；分包单位拖欠工资的，由总承包单位先行清偿（第三十条）；建设单位违法发包或总承包单位违法分包、出借资质导致欠薪的，承担直接清偿责任（第三十六条）。

三、 工程价款结算规则（一）固定总价合同的价款调整规则实践中，部分发包人在压低中标价格签约后，以合同已约定固定价为由拒绝调整价款；部分承包人则以原材料价格上涨、人工成本增加为由主张调整合同价款，影响合同稳定性。《建工解释二》第九条将工期内人工费、主要建筑材料价格波动的风险纳入承包人商业风险，仅在构成情势变更或合同另有明确约定时，方可作为调整价款的例外情形。（二）合同解除后已完工程的价款结算规则实践中，部分发包人借工程未竣工为由拖延付款。《建工解释二》第十条确立了比例折算的计算方法，既避免固定总价约定落空，又有效应对未完工程结算困境。（三）审计评审条款的限制《保障中小企业款项支付条例》第十一条规定，机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。全国人大常委会法工委2017年作出的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号）亦指出，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据，或在招标文件中载明、在合同中约定以审计结果作为结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应予纠正。尽管如此，实践中建设工程合同中仍大量存在“以审计作为工程费用结算依据”的约定条款。对此，法院一般尊重合同约定，以审计金额作为工程结算依据。其中，发包方拖延审计的问题长期存在。最高人民法院在入库案例（编号2024-07-2-115-002）中明确：审计部门未在合理期限内启动审计程序或出具审计结论的，法院应当依法准许当事人的鉴定申请。《建工解释二》第十三条吸纳上述规则，并对“合理期限”作出进一步明确。

四、 工程价款优先受偿权制度完善《民法典》第八百零七条就建设工程价款优先受偿权作出原则性规定，但对权利范围、行使方式与期限、工程价款债权的放弃与转让等问题未作具体规定。《建工解释二》第十七条至第二十一条对上述问题进行完善。（一）优先受偿权的范围《建工解释一》第四十条规定，工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等不属于优先受偿权的范围。《建工解释二》第十七条第二款进一步明确，停工、窝工损失不属于优先受偿权的范围。（二）以工程折价方式行使优先受偿权的条件为防止发包人与承包人恶意串通，以明显不合理的低价折价工程、变相转移责任财产，损害抵押权人及其他债权人利益，《建工解释二》第十八条明确了行使优先受偿权折价协议的法定要件，规范折价协议的效力认定。（三）优先受偿权的转让工程价款优先受偿权是否当然附随债权转让而转移，实践中存在争议。《建工解释二》第十九条将建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否支付合理转让款等四项要素，作为判断受让人能否主张优先受偿权的主要因素。（四）优先受偿权的物上代位效力《建工解释二》第二十条明确，建设工程价款优先受偿权的效力延伸至工程毁损、灭失、征收所对应的替代价值，保障优先受偿权在标的物形态变化后的价值实现。（五）优先受偿权的起算点《建工解释一》第四十一条规定，承包人应当在自发包人应当给付工程价款之日起最长十八个月内行使优先受偿权。实践中，“应当给付之日”常因工期顺延等客观原因相应延后。《建工解释二》第二十一条第一款规定，当事人协商变更给付日期的，自变更后的应当给付之日起算优先受偿权行使期限。同时，若合同中未约定或约定不明，优先受偿权行使期限迟迟不予起算，亦对发包人及其他债权人不公，故第二款规定，结算协议约定应当给付工程价款日期的，自该日起算。结语《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》终结了“实际施工人”突破合同相对性的诉权，重构了挂靠、转包、违法分包及农民工的分类救济路径，完善了工程款结算、质量修复、工程价款优先受偿权等核心制度。但新规仍留有进一步探索的空间，例如，如何认定发包人“知道或应当知道”资质借用情形，其证明标准尚未明晰，如何在个案中合理把握，有待审判实践明确。而对法律实务而言，代位权的精准运用、优先受偿权行权期限的准确计算，将成为下一阶段的专业发力点。《〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉解读表》《建工解释一》《建工解释二》变化解读合同效力的认定第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。第一条 建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。必须招标项目效力认定动态化。 《建工解释一》规定“必须进行招标而未招标”的合同一律无效。《建工解释二》增加“起诉时”的时间节点判断，若起诉时项目已不再属于必须招标范围，则不再以未招标为由认定合同无效，回应了2018年《必须招标的工程项目规定》的政策调整。第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。第二条 在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。新增“先定后招”无效规则。 《建工解释一》仅规定了中标合同实质性内容变更的“黑白合同”规则。《建工解释二》新增了两种情形的无效规则。第一条 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效。第三条第一款 建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。资质借用合同无效，且借用费不予支持。 《建工解释一》仅规定借用资质合同无效。《建工解释二》进一步明确出借方主张资质借用费的，法院不予支持。第三条第二款 建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。新增借用资质方对出借方的主张权利。 《建工解释二》新增借用方在工程质量合格的前提下，可参照约定向出借方主张折价补偿款。/第五条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。新增表见代理规则在资质借用中的适用。 明确借用资质方对外交易中，若构成表见代理，被挂靠企业须承担民事责任。实际施工人制度的转向第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第六条 承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。彻底废除实际施工人突破合同相对性向发包人起诉的权利。 《建工解释一》第四十三条赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的特权。《建工解释二》第六条明确：接受转包或违法分包的单位或个人，只能向合同相对方主张，不得向与其没有合同关系的发包人主张。这是本次司法解释最核心的制度变革。第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。第七条 借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。代位权成为主要救济路径。 《建工解释二》废除《建工解释一》第四十三条后，代位权挂靠、转包、违法分包情形下实际施工人向发包人主张权利的主要路径。/第四条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼……判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。新增挂靠人向发包人主张权利的规则。 以发包人是否“知道或应当知道”资质借用情形为分界：发包人不知情的，挂靠人无权向发包人主张；发包人知情或应知的，挂靠人可向发包人主张，但须追加被挂靠企业为第三人。/第八条 参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。农民工权益保护独立成条。 将农民工工资保护从“实际施工人”制度中剥离，由《保障农民工工资支付条例》专门处理。工程价款的结算规则第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。第九条 建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。明确固定总价合同调整的例外情形。 《建工解释一》仅规定固定价结算不予鉴定。《建工解释二》进一步明确：人工费、主要建材价格发生重大变化，原则上不调整，但当事人另有约定或符合情势变更的除外。/第十条 采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。新增固定总价合同解除后已完工程价款的结算方法。 采用“比例法”—以已施工部分占全部工程的比例乘以固定总价。/第十一条 民法典第七百九十三条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。明确“参照合同约定”的内涵。 对《民法典》第七百九十三条中“参照合同关于工程价款的约定”作出细化解释。/第十二条 建设工程施工合同无效，建设工程质量合格，发包人和承包人就折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议，参照前款规定处理。新增无效合同下折价补偿协议的效力。 即使施工合同无效，当事人就折价补偿款达成的协议仍可作为确定权利义务的依据。/第十三条 发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。新增审计/评审条款的规制。 明确：审计/评审结论未在合理期限（不超过提交结算文件之日起一年）出具或明显不符合同的，可申请司法鉴定；未约定按审计/评审结论结算的，发包人不得单方主张以审计/评审结论确定价款。质保金与质量问题第十七条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。第十四条 建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。建设工程施工合同无效且工程未完工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。合同解除情形下质保金返还期限起算点重新界定。 《建工解释一》以竣工验收或提交验收报告为起算点。《建工解释二》第十四条针对合同解除/无效且未完工情形，明确质保金返还期限从承包人退场之日起算。第十六条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。第十六条 因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。新增承包人优先修复的权利。 明确了修复费用的承担顺序：发包人应先通知承包人修复；承包人拒绝或未在合理期限内修复的，发包人修复后方可主张修复费用。确立了承包人优先修复权与发包人替代履行索赔权的位阶关系。工程价款优先受偿权制度的完善第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十七条第一款 承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中予以明确。新增优先受偿权确认之诉的判决要求。 法院须在判决主文中明确优先受偿权的数额及对应工程。第四十条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第十七条第二款 承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。明确停工、窝工损失不纳入优先受偿范围。 《建工解释一》已排除利息、违约金、损害赔偿金。《建工解释二》进一步明确停工、窝工损失也不在优先受偿范围之内。第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。第二十一条 建设工程施工合同约定了发包人应当给付工程价款日期，当事人因工期顺延等客观原因协商变更给付日期，承包人主张自变更后的应当给付工程价款之日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。建设工程施工合同未约定发包人应当给付工程价款日期或者约定不明，但是当事人在结算协议中明确约定了应当给付工程价款日期，承包人主张自该日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。明确行权期限起算日。 《建工解释一》仅规定了起算日的基准—“应当给付建设工程价款之日”，但未考虑实践中合同变更、结算协议等复杂情形。《建工解释二》新增两款，分别对（1）协商变更付款日期；（2）合同未约定或约定不明但结算协议约定明确两种情形作出规定，填补了《建工解释一》的空白。/第十八条 承包人依据其与发包人订立的折价协议主张已经行使民法典第八百零七条规定的建设工程价款优先受偿权，同时符合下列条件的，人民法院应予支持：（一）承包人施工的工程质量合格；（二）建设工程可以折价；（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；（四）折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当。新增协议折价行使优先受偿权的条件。 明确承包人与发包人协议折价行使优先受偿权须同时满足四个条件，防止以折价方式损害其他债权人利益。/第十九条 建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。新增优先受偿权随债权转让的规则。 明确建设工程价款优先受偿权可以随债权转让，但法院须综合多项因素审慎判断。/第二十条 建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或者补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持。新增优先受偿权的物上代位规则。 明确优先受偿权及于建设工程毁损、灭失或被征收后获得的保险金、赔偿金或补偿金。其他补充规定/第十五条第一款 建设工程施工合同解除后，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。新增合同解除后施工现场移交规则。 明确合同解除后发包人可请求承包人移交施工现场和施工资料。/第十五条第二款 承包人退场前，当事人申请证据保全的，人民法院应当依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。新增退场前证据保全规则。 在承包人退场前，当事人可申请证据保全，以固定施工界面和工程现状。/第二十二条人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。建立司法与行政、刑事的协同治理机制。